Mikolic: “Los militares fueron condenados sin pruebas suficientes”

El integrante del equipo jurídico del Centro Militar planteó auditar todos los expedientes de condena por homicidios “para saber dónde está la prueba fehaciente”.

Emilio Mikolic es abogado, integra el equipo jurídico del Centro Militar que defiende a unos 80 militares que enfrentan acusaciones por graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante la dictadura.

Este equipo presentó en junio un recurso de inconstitucionalidad basado en el incumplimiento del artículo 239 de la Constitución, estrategia nunca antes adoptada por las defensas de los militares y que paralizó los juicios en curso en casi todas las causas que se sustancian en decenas de juzgados de todo el país.

De acuerdo con los abogados del Centro Militar, es la Suprema Corte de Justicia y no la Fiscalía Especializada en Crímenes de Lesa Humanidad ni las sedes judiciales la que tiene jurisdicción originaria en materia penal. Por lo tanto, esas sedes deberían declinar competencia y las cusas pasarían a ser tramitadas en forma directa por la Suprema Corte de Justicia. 

En entrevista con El Explorador, Mikolic explicó que la idea de aplicar este artículo 239 surgió, curiosamente, de un trabajo académico escrito en 2013 por el hoy fiscal especializado en crímenes de lesa humanidad, Ricardo Perciballe. 

El artículo fue escrito en la Revista Jurídica y en él Perciballe reflexionaba sobre una sentencia de la Suprema Corte que había declarado inconstitucional la Ley de Caducidad. En su análisis, hacía mención al tratamiento constitucional del Derecho de Gentes, mencionado por el artículo 239.

Consultado sobre el motivo por el cual sucesivas defensas de los militares no lo aplicaron, Mikolic no tiene una respuesta. “A mí me han preguntado muchas veces eso y no me explico, porque está, lo dice la propia Constitución. El hecho de que no se haya usado no quiere decir que no esté. Está, lo vemos, podemos discutir qué es, cómo lo aplicamos, dónde está. Reitero, está claro evidentemente que también el error es nuestro de no habernos dado cuenta que eso existía”, afirmó.

“¿Cuál es el fundamento de que no prescribieron estos delitos? Justamente, tanto las sentencias de la Suprema Corte de Justicia como el propio fiscal de lesa humanidad, cuando hace las acusaciones, se basa en que existe un derecho internacional público, que, en relación a estos hechos, entiende que este tipo de conductas no prescribiría nunca.»

«Entonces, si vamos a la Constitución, el tema está en el artículo 239, un Derecho de Gentes, la propia Constitución, en el 239, dice que es competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia”.

“¿Cuál es la consecuencia de eso? Al menos desde que operó la prescripción, hay casos que fueron juzgados, que habría operado, y otros que no, porque generalmente se tomó como punto de partida para el cómputo de la prescripción el primero de marzo de 1985, porque antes se aplicaba un periodo, un instituto que es el del impedido por justa causa, no le corre el plazo. Entonces, siendo así, empezando a contar el periodo de prescripción de un homicidio muy especialmente agravado, por ejemplo, con todas las agravantes que le quieran poner, la prescripción de todo ocurría en el año 2011”.

Pero agrega Mikolic, en 2011 “tenemos otro hito, que es la sanción de la ley 18831, una ley muy especial, que tiene tres artículos, el primero lo que hace es restaurar la potestad punitiva del Estado, y los otros dos hacen que sean imprescriptibles este tipo de delitos”. Recordó que esa norma fue declarada constitucional, desde su sanción, entre 2011 y 2013, pero desde ese año hasta 2022 fue sistemáticamente declarada inconstitucional, y hasta la fecha, constitucional o inconstitucional, aunque igualmente se aplicaban los tratados internacionales y toda la normativa internacional, “el famoso Jus Cogens Internacional”.

“Lo que nosotros decimos es, si eso sucede así, si este es un derecho distinto, no es el derecho común, no es el derecho de cualquier persona que hoy comete un abuso de autoridad o de privación de libertad o de homicidio, nos percatamos que tiene un estatuto diferente y tiene un juez natural distinto”. “El principio del juez natural es una garantía fundamental del derecho porque es un juez preconstituido, o sea, constituido anterior a cualquier tipo, al hecho delictivo que se está juzgando. No se puede crear un juez para determinadas figuras delictivas. Si nosotros cometemos un delito, tenemos algún problema, tenemos que ir a los jueces naturales, a quienes son los que están, por el ordenamiento jurídico, determinados para resolver nuestra situación. Y bueno, entendemos que, en ese sentido, quien está al amparo de lo expuesto por el artículo 239 de la Constitución, designado de sus efectos, en este tipo de situaciones, es la Suprema Corte de Justicia.

Es una solución distinta, nunca se había planteado y estamos esperando a ver cómo se pronuncia la Corte”.

Sobre la imprescriptibilidad, los abogados del Centro Militar cuestionan la “inconvencionalidad” de la ley 17.347, una norma votada por el Parlamento en 2001 y que tiene un único artículo que dice: “Apruébase la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada en la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968” . Mikolic señaló, además, que en nuestro ordenamiento no existe alguna figura delictiva que pueda perseguirse a 50 años de ocurrido el hecho. Entonces, si el fundamento de la imprescriptibilidad se basó en el derecho de gente internacional, las causas estarían abarcadas en esta posición y si se hizo en función de lo que pauta nuestro ordenamiento, no estarían abarcados por esta excepción, acción o como quieran llamarle, argumentó.

“Más claramente, si nosotros aplicamos, lisa y llanamente, el Código Penal, está bien, es el Código Penal, guste o no guste el resultado del Código Penal, está bien. Nosotros decimos, si  yo aplico el Código Penal, pero para la prescripción me baso en el derecho internacional público, en los tratados suscritos por Uruguay, ahí estaríamos en una situación distinta porque la Constitución dice que sería la Suprema Corte de Justicia la encargada de resolver y dirimir esos conflictos que se le plantean”, agregó.

Consultado sobre el numeral dos del artículo 239 que establece que “para los asuntos enunciados y para todo otro en que se atribuye a la Suprema Corte de Justicia jurisdicción originaria, será la ley la que disponga sobre las instancias que haya de haber en los juicios” cuando esa ley “no existe”, respondió que “es terrible que la Constitución esté dando un mandato y que no se haya cumplido, aunque eso no exime nunca de la no aplicación de lo que dice la Constitución”. Empero, señaló que la propia Constitución establece en su artículo 332 que los preceptos “no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación de la ley” pero además “los distintos convenios internacionales suscritos por Uruguay obligan al país a tomar decisiones, a resolver las cuestiones, aun cuando no haya normas legales reglamentarias en que basarse”. Por lo tanto, agregó, “habrá que recurrir a los fundamentos de las leyes análogas y a los principios generales del derecho”. Sostuvo que en ese caso “se puede aplicar perfectamente como norma procedimental el CPP aunque, desde su punto de vista, lo que cambia sin duda sustancialmente es quién es el que tiene que decidir”.

“La Constitución dice que es fulano el que tiene que decidir, no mengano. ¿Cómo se engancharía el CPP? ¿Cómo se instrumentaría si el Parlamento tendría que sancionar una nueva norma? Honestamente no lo sé. No lo tengo claro. Lo que dice la norma sí es claro.

Habría que interpretar cuál es el fundamento de las leyes análogas y los principios generales del derecho. ¿Cuál sería la norma aplicable al amparo de lo que dispone el 332 de la Constitución? No existe un procedimiento específico para este caso. Para este caso nosotros no lo conocemos. Incluso el fiscal también dice que no existe”, afirmó.

“Chicana burda”

Por otra parte, sobre los dichos del fiscal Perciballe quien afirmó que la presentación del recurso constituye una “chicana burda” indicó que “para empezar, creo que es una falta de respeto decir que es una chicana cuando la propia Constitución lo dice”. Pero además sostuvo que “en la medida que la Constitución lo dice no es una chicana”.

“Podemos abrir una nueva instancia y dialogar y buscar si eso no es algo que tiene asidero pero de ahí a decir que es una chicana, es algo burdo, algo sin sentido, sin ninguna fundamentación, con el mero ánimo de dilatar. La mayoría de las personas que estamos defendiendo tienen procesamiento, algunos condenas, no tiene ningún sentido dilatar nada, ¿para qué?”.

Por otra parte, a Mikolic le llama la atención la efectividad “99,9%” del Fiscal Perciballe. “Es simplemente que es curioso, el Fiscal plantea un pedido de procesamiento, nosotros decimos que no hay fundamentos sólidos y se hace el lugar; se lo apelamos y se lo ratifican, después nosotros recurrimos la sentencia y le hacen lugar. ¿Tiene razón en todo y nosotros no tenemos razón en nada?. Puede ser, hay que estar abierto a eso o no, no lo sé, lo que digo es que en toda actividad humana cuando todo se da de un mismo modo no es lo más habitual”.

“Coherencia al sistema”

Mikolic afirmó que lo que los abogados del Centro Militar pretenden es “simplemente darle coherencia al sistema”.  “Guste o no guste, entendemos que lo que tendría que hacerse es suspenderse todo el procedimiento, elevarse a la Corte y que la Corte que es la que tiene la competencia lo decida, por sí o por no”, agregó. 

Sobre la reacción de los jueces, apuntó que “algunos lo han hecho con efectos suspensivos, otros, sin efectos suspensivos. O sea que siguen las actuaciones pero igual están supeditándose a lo que termine decidiendo la Corte”.

Para Mikolic, eso es “una contradicción, porque si la Corte mañana dice, tienen razón estas personas, esto es competencia originaria y exclusiva nuestra ¿qué pasaría?. Hay incertidumbre en ese sentido. Pero va a ser interesante cómo se pronuncie la Corte. 

A favor o en contra, no importa”.

Prescripción de los delitos

Consultado sobre cuál es el fundamento para sostener que los delitos considerados de lesa humanidad prescriben,  indicó que “es un tema muy interesante y va a ser muy interesante de estudiar incluso, no ahora, sino más adelante”. “Es increíble, porque el propio fiscal que trata este tipo de cuestiones, el doctor Perciballe, no explica la ley 18.026 y lo dice expresamente por ser una norma que no estaba creada al momento de la comisión de los delitos y aplica el derecho penal común. Pero, como decíamos, es raro porque no me aplicás la ley de los delitos de lesa humanidad, pero sí me aplicás todo el código, pero te olvidás que también tiene un capítulo de la prescripción que no aplicamos”.

“Entonces, justamente, esa es la especialidad que a nosotros nos movió para plantear este tipo de cosas. En un trabajo del propio Perciballe publicado en la Revista Jurídica en relación a la ley 18.831 cuando se declaró la constitucionalidad y él hace referencia a este artículo 239 que es un derecho internacional que debería seguirse juzgando sin importar la constitucionalidad o no de la ley 18.831 Entonces, no es algo nuevo tampoco, es algo que siempre estuvo ahí quizás lo que no se le dio es el valor que tiene lo que dice la propia constitución”.

“Auditar todos los expedientes para saber dónde está la prueba fehaciente” 

¿Cuál es la situación de los presos de Domingo Arena? 

–No, ellos, a ver obviamente nosotros normalmente yo concurro a Domingo Arena cuando tengo que concurrir por algo puntual como cualquier preso, si tengo otro preso en el Comcar, en Punta Rieles si tengo que hacer una consulta, tomar una decisión evidentemente somos el abogado y tenemos que ir pero no es una cuestión los vemos limitados en el tiempo, un rato.

¿Qué tipo de régimen tienen?

–Están recluidos como cualquier otro recluso o sea, no tienen ninguna excepción en ese sentido la única diferencia es que es una cárcel que tiene a personas por estos delitos, nada más. La única particularidad que tienen desde mi punto de vista, es que son gente muy anciana, muchos están con muchas dificultades, es un tema bastante importante

Hay muchas personas con un estado de salud calamitoso, algunos de ellos en muchos casos lo que se hace es pedir a la justicia que se haga una pericia técnica de la situación sanitaria y obviamente si el perito dice que no tiene que estar ahí tiene que estar en su casa se le da prisión domiciliaria. Ese régimen de prisión domiciliaria no es concedido por la edad sino por el estado sanitario de la persona.

 ¿Para usted los presos de Domingo Arena son presos políticos?

–Yo no me voy a pronunciar sobre eso. A mí me corresponde ejercer la defensa no quiero dar una opinión si quiero decir. Planteo esto y lo planteo desde el punto de vista técnico y quiero sostenerme y mantenerme en lo técnico jurídico. Lo único que tomo como punto de partida es que la justicia dictaminó lo que dictaminó y a eso me ciño y técnicamente digo porque desde mi punto de vista no tendría que estarlo no voy a decir si es preso político o si es preso común, no me quiero pronunciar.

 ¿Pero usted considera que hay militares que no deberían estar presos?

– En muchos casos no han existido elementos para disponer la prisión, la justicia dice que sí; somos personas de derecho también y como personas de derecho nosotros acatamos siempre. Ahora, podemos cuestionar las decisiones judiciales, desde el punto de vista técnico. Por ejemplo, nosotros sostenemos y lo sostenemos en todos los expedientes, que procesar y condenar a una persona por el delito de lesiones cuando la lesión no está constatada de ningún modo, yo digo que esa persona por el delito de lesiones no puede estar presa. Yo no quiero que a nadie se procese o condene o formalice o condene por un delito de lesión si la lesión no está constatada porque eso es una garantía, bajar la vara es peligroso para todos.

¿Pero por ejemplo, el caso de la desaparición forzada, no hay cuerpo, para usted no hay delito de desaparición forzada?

–Eso me lo preguntaron y fue bastante mal interpretado porque no fue mi intención decir lo que después se descontextualizó, honestamente. Porque en primer lugar el mayor de los respetos, somos todos uruguayos somos todos ciudadanos y hay que ser respetuosos de este tipo de cosas. Cuando a mí me preguntaron sobre el tema de las pruebas, a ver, básicamente se refiere a la prueba del homicidio, la desaparición forzada como delito no estaba previsto en nuestro ordenamiento y lo que se hace es decretar homicidio muy especialmente agravado, así funciona. Lo que yo expliqué en ese programa y siempre sostuve es que la prueba por excelencia del delito, ¿cuál es? el cuerpo del delito y no hay cuerpo. Carrara, el codificador, decía, no hay cuerpo, no hay delito. Pero en una posición más flexible la doctrina ha ido evolucionando y ha dicho no, puede no haber delito pero puede haber otro medio probatorio que confluya a la existencia del delito, del homicidio. Si acá tenemos 25 personas y todas ven que usted me mataba, por más que no aparezca mi cuerpo, hay un homicidio. Lo que he sostenido en muchas de las defensas que hemos hecho es que si no hay elementos probatorios que logren una certeza, más allá de todas dudas razonables, como lo exige el 142 del CPP no podría haber una condena. Eso si lo sostengo. O sea, no está la persona, nadie dice que alguien le quitó la vida, y cómo le quitó la vida, nosotros discutimos muchos homicidios, sin esos elementos, simplemente se hacen inferencias a partir de verdaderos silogismos. Esto es sencillo, se puede hacer una auditoría de todos los expedientes para saber dónde está la prueba fehaciente y vamos a ver, yo no sé si se va a encontrar tan fácil, que se cometió tal o cual homicidio.

O sea, usted sostiene que más allá de la convicción que pueda tener el juez usted dice que no hay prueba suficiente

–Yo digo que en muchos casos no hay prueba suficiente, lo hemos cuestionado, la justicia entiende que sí, y acatamos lo que dice la justicia como personas de derecho, como integrantes de un sistema republicano de que somos pero sí, yo puedo entender puedo discrepar con lo que dice una sentencia, porque es la esencia del sistema democrático.